Tekst: Iris Walraven en Gert Van Boven
Is het ontslag van een werknemer die terugkeert uit ziekte en die ontslagen wordt vanwege zijn voorbije absenties (ofwel zijn ziekteverleden) discriminatoir? En kan dan wegens dat ontslag ook een schadevergoeding worden gevorderd?”
Discriminatieverbod o.g.v. huidige of toekomstige gezondheidstoestand
Het discriminatieverbod houdt in dat personen niet nadeliger dan anderen mogen behandeld worden op grond van criteria zoals gender, ras, syndicale overtuiging, handicap etc. In totaal bestaan er zo’n 19 criteria. Daartoe behoort ook iemands “huidige en toekomstige gezondheidstoestand”.
Werknemers kunnen bij een discriminerende handeling van hun werkgever een schadevergoeding eisen van 6 maanden loon. De rechtspraak heeft daartoe al werkgevers veroordeeld, wanneer deze tot ontslag overgingen tijdens ziekte, m.n. wanneer de werkgever meende dat hij het werk door de vele afwezigheden niet kon organiseren. Met andere woorden: een ontslag op basis van een huidige of toekomstige gezondheidstoestand.
Wat als de werknemer genezen is?
Een bescherming van het ziekteverleden staat niet letterlijk in de wettekst, maar betekent dit dat een ontslag dan sowieso risicovrij is vanaf het moment dat de werknemer genezen is en terug actief is?
Het ziekteverleden in de regelgeving
Het ziekteverleden wordt als discriminatiegrond wél specifiek vermeld in CAO nr. 95, maar deze CAO bevat geen bepalingen die de schending ervan bestraffen of een schadevergoeding daarvoor opeisbaar stellen.
Toch kan een schending van de CAO nr. 95 gevolgen teweegbrengen. Gezien CAO nr. 95 algemeen verbindend is verklaard, is een overtreding ervan strafbaar o.g.v. artikel 189 Sociaal Strafwetboek. Concreet wil dit zeggen dat werknemers die ontslagen werden omwille van hun ziekteverleden, een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen op grond van een misdrijf. Dit kan voor een zware bewijslast zorgen.
Zo'n vordering 'ex delicto' heeft ook een voordeel, nl. een langere verjaringstermijn. Vorderingen op basis van een misdrijf verjaren immers pas na 5 jaar terwijl vorderingen op basis van de arbeidsovereenkomst al verjaren na 1 jaar.
Uit CAO nr. 95 blijkt niet sluitend dat de Belgische wetgever het ziekteverleden ook wou beschermen. Er bestaan immers verschillende decreten en ordonnanties die dateren uit de periode na de anti-discriminatiewet van 2007, die het ziekteverleden niet vermelden als een discriminatiegrond.
Rechtspraak en rechtsleer zijn niet eenduidig
In de rechtsleer verschillen auteurs van mening of het ziekteverleden een discriminatoir ontslag tot gevolg kan hebben. Sommige auteurs menen dat het ziekteverleden gelieerd kan zijn aan de toekomstige gezondheidstoestand, aangezien de werkgever zich ongetwijfeld zorgen maakt over meer absenties in de toekomst. Andere auteurs menen dat deze bezorgdheid enkel gelieerd kan zijn aan de huidige of toekomstige gezondheidstoestand bij chronisch zieke werknemers. Nog andere auteurs sluiten bescherming op basis van discriminatie i.g.v. het ziekteverleden volledig uit.
De arbeidsrechtbanken en-hoven trekken evenmin één lijn.
“Het louter beschermd criterium van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand belet de werkgever niet een werknemer te ontslaan op grond van een hoge afwezigheidsgraad, vermits dat in beginsel op een voorbije gezondheidstoestand slaat.
(Arbeidshof Brussel 11 september 2019, JTT 2019, 477 e.v.)
Lijnrecht hiertegenover staat bijvoorbeeld het arrest van het Arbeidshof te Antwerpen van 6 juni 2017. In die zaak stelde het Arbeidshof discriminatie wegens gezondheidstoestand vast, ook al werd het ontslag gemotiveerd op basis van afwezigheden vanwege ziekte in het verleden. (In dezelfde zin: Arbh. Luik 13 september 2017, onuitgeg. en Arbh. Brussel 30 november 2011, Soc. Kron. 2013, 185.)
Conclusie
Het risico van een succesvolle discriminatievordering tegen de werkgever o.g.v. gezondheidstoestand kan dus niet volledig worden uitgesloten bij een ontslag na terugkeer uit ziekte.
Meer lezen?
J-F. LAMBILLON, “L’état de santé passé: quelle protection contre la discrimination?”, JLMB 2019, alf. 34, 1617.
A. MORTIER, M. SIMON, “Licencier en raision des absences médicales passes: une discrimination?”, JTT 2018, 84.
F. SINE, I. VERHELST, “Tien jaar antidiscriminatiewetgeving voor de Belgische arbeidsgerechten: wat maakt het verschil?”, Or. 2017, 35.
A. WITTERS, I. VERHELST, D. DEJONGHE, “De absurde gevolgen van de Antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 178.
